پورتال فقه

پورتال فقه وبلاگی فقهی و مذهبی است که مقالات و سایر مواردعلمی مرتبط با فقه و مذهب جعفری و به طور کلی مطالب علمی مرتبط با فقه را منعکس میکند ودر این راستا از نظرات و پیشنهادات بازدیدکنندگان محترم استقبال می نماید .

عقد رهن از عقود تشریفاتی نیست

نویسنده: آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی(برگرفته از سایت راسخون)
چنانچه عقد رهن از طرف راهن لازم و ازطرف مرتهن جایز باشد ، در ارتباط با چگونگی صیغهء ایجاب و قبول در آن ، نظرات مختلفی وجود دارد . بعضی از فقها معتقدند صیغهء رهن منحصر در لفظ خاصی نیست . با وجود این ، عقد رهن عقدی لازم است و مانند عقود لازمهء دیگر ، باید اوّلاً دارای لفظ خاصّی بوده ، ثانیاً آن را به لفظ ماضی انشا کنند . و حال آنکه این دو امر در آن رعایت نشده است ، زیرا عقد از طرف مرتهن جایز است و چون وی هدف اصلی در این عقد به حساب می آید ، به ناچار طرف وی را برجانب راهن داده و احکام عقد جایز ( از طرفین جایز ) را بر کلّ این عقد مترتّب نموده اند .
در مقابل ، گروهی معتقدند که صیغهء ایجاب و قبول باید به لفظ عربی و ماضی باشد و نیز ایجاب مقدّم بر قبول باشد ، زیرا عقد رهن از عقود لازمه است و لذا هر آنچه که در ارتباط با صیغهء ایجاب و قبول لازم شرط می باشد ، در اینجا نیز باید در نظر گرفته شود .مطلب قابل ذکر در اینجا آنکه تمام ماهیّت عقد ، به واسطهء ایجاب موجب تحقّق پیدا می کند و قبول در ماهیّت عقد دخالتی ندارد . لذا نظر اکثر فقها مبنی بر اعتبار قبول ، قولی قابل پذیرش نیست ؛ زیرا قبول به واسطهء فعل و اشاره و هر آنچه که نشان دهندهء رضای قابل باشد تحقّق پیدا می کند و ضرورتی ندارد که به واسطهء لفظ تحقّق پیدا کند .
با توجّه به اینکه عقد از مقولهء معناست ، قهراً تمام هویّت آن باقصد تحقّق می پذیرد و ذکر الفاظ هیچ گونه دخالتی در ماهیّت و هویّت عقد ندارد . به تعبیر دیگر ، عقد در مقام ثبوت ، هویتّش به قصد موجب است ودر مقام اثبات و اظهار ، الفاظ بیانگر آن معنای درونی و آن قصد قلبی است که در مقام ثبوت تحقّق پیدا کرده است . بنابراین ، ذکر الفاظ مطلقاً ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظ که مؤدّای این الفاظ مخصوص باشد ، اعتباری در انشاء و در تحقّق عقد ندارد . لذا هر لفظی چنانچه گویای عقد رهن باشد ، صلاحیّت بیان عقد رهن را در مقام اثبات دارد .

تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن
 تعریف قبض و مبنای آن
 در فقه امامیّه ، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن ، نظریات گوناگونی ارائه شده است . به همین جهت قبض را از دیدگاههای مختلفی مورد بررسی قرار می دهیم :
(1 تعریف لغوی قبض
قبض ، مصدر ثلاثی مجرد از « قبض ، یقبض » و در لغت به معنای به دست گرفتن و به معنای گرفتن با تمام کف دست آمده است . و همچنین به معنای تملیک ، تملّک و تصرّف و جمع شدن به کار رفته است .
(2 تعریف اصطلاحی قبض
این واژه در فقه و حقوق به معنای واحد و مشابهی به کار می رود و به طور کلی ، اصطلاح قبض حقیقت شرعیّه ندارد بلکه بر معنای لغوی و عرفی خود باقی است و در کتاب یا سنّت یا موارد اجماع، هر جا که لفظ قبض استفاده شده ، در حقیقت به معنای عرفی آن رجوع می کند که همان استیلای عرفی و استقلال است ، چه به وسیله دست صورت گیرد ، چه با خط نوشته شود و اگر مرکب باشد بر آن سوار شود .
اثر قبض در عقد رهن

نقد و بررسی فقهی و حقوقی اثر قبض در عقد رهن
 

در خصوص اینکه مراد از قبض چیست ، در کتابهای مختلف بحثهای مفصّل شده است . علی الظاهر نیازی به این تفصیل و بسط نمی باشد ؛ زیرا این کلمه که قانونگذار ( خداوند تبارک و تعالی ) آن را موضوعی برای احکامی از قبیل « تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع است »، « قبض شرط صحت معامله سلم یا سلف است » ، « قبض شرط صحّت هبه است » و . . .قرار داده است ، عبارت از این است که عین مرهونه در تسلّط و تصرّف مرتهن باشد به نحوی که بتواند از تصرّف دیگران در آن جلوگیری کند .
بنابر توضیح بالا ، معنای روایت « لا رهن الاّ مقبوضاً » عبارت از این است که عقد رهن شرعاً قبل ازتصّرف مرتهن در عین مرهونه تحقّق نمی یابد . به عبارت دیگر احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامی بر آن مترتّب می گردد که مرتهن عین مرهونه را از راهن گرفته ، در آن تصرّف کند به گونه ای که از تسلّط راهن خارج شود .
اگر قبض را شرط صحّت رهن بدانیم ، آیا در حقیقت و ماهیّت عقد نیز دخیل است ، یا یک شرط برای صحّت عقد است بدون اینکه دخالتی در تحقّق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد ؟ و یا اینکه شرط لزوم عقد رهن است ؟ موارد فوق در مباحث بعدی بیان خواهد شد .

نقش قبض در حقیقت و ماهیّت عقد رهن ( صحّت عقد رهن )
 اگر قبض را دخیل در حقیقت و ماهیت رهن بدانیم ، از نظر عرف و لغت ، مسمّای عقد رهن بعد ازتصرّف عین مرهونه از سوی مرتهن تحقّق می یابد .
بنابراین ، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیّت عقد رهن موجّه و قابل قبول است ؛ زیرا حقیقت رهن عبارت از این است که عین مرهونه وثیقه ای در نزد مرتهن باشد تا مال وی را حفظ کند . یعنی اگر راهن دینش را نپرداخت ، وی بتواند آن را از عین مرهونه وصول و از تلف شدن مالش جلوگیری کند . این امر ممکن نمی شود مگر آنکه در عالم خارج قبض صورت پذیرد ، نه اینکه مرتهن استحقاق قبض کردن را داشته باشد . به عبارت دیگر ، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با عدم قبض آن و اینکه عین تحت تسلّط و سیطرهء او نباشد ، منافات دارد .
اشکال
اوّلاً – عقد رهن از جملهء عقود عهدیّه است . یعنی طرفین عهد و پیمان می بندند که فلان شی ء در مقابل قرض راهن وثیقه باشد . قبض و اقباض از سوی مرتهن و راهن در عالم خارج ، از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است . بیع نیز چنین است ؛ یعنی عبارت است از عهد و پیمان بین مالک جنس و خریدار ، مبنی بر اینکه فلان شیء در مقابل بهایی که خریدار به فروشنده می پردازد به ملکیّت خریدار درآید . تصّرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن ، از آثار عقد بیع است . یعنی بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرّف و قبض دیگری درآورد ، نه اینکه قبض و اقباض جزء حقیقت بیع باشد .
در سایر عقود تملیکی نیز ، مسأله به همین صورت است . مثلاً در عقد نکاح ، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست بلکه از آثار واحکام آن می باشد . پس حقیقت و ماهیّت رهن با نفس عقدی که جامع تمام شرایط ( به زودی آنها را ذکر خواهیم کرد ) تحصیل می گردد .
ثانیاً – برطبق این نظر ، به واسطهء نفی قبض ، حقیقت و ماهیّت رهن نفی می شود . و لذا رهن ، دائر مدار قبض است و در صورتی که قبض صورت نگیرد ، رهن تحقّق پیدا نمی کند . نفس عین مرهونه به تنهایی کاربرد حقوقی ندارد مگر در ارتباط با قبض ، این نظر قابل تأمّل و اشکال است ، زیرا معقول نیست که قبض دخالتی در ماهیّت رهن داشته باشد . چه ، زمانی که عقد ایجاد می شود ، وثیقه باید نزد مرتهن باشد . حقیقت رهن ، همان معاوضه ای است که راهن و مرتهن انجام می دهند وقبض ، عملی خارجی است .هوّیت هر عقدی به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است . همین که راهن قصد می کند مال خودش را نزد مرتهن قرار دهد ، عقد حاصل می شود . نفس عقد رهن این عقله را ایجاد نموده است و هویت رهن به قصد آن است . بنابراین ، نظر قبلی مردود است . نقش قبض به عنوان شرط شرعی در عقد رهن
بر طبق این نظر ، مسمّای عقد رهن بدون قبض تحقّق می یابد ولی تحقّق آثار شرعیّهء آن منوط به حصول قبض است . این نظر نیز قابل اشکال است ، زیرا عقد رهن به واسطهء قصد موجود شده و طبیعتاً به دنبال آن رهن مؤثّر واقع می شود . علّت این است که بعد از ایجاد عقد « أوفوا بالعقود » آمده و در نتیجه عقد الزام آور می شود و لذا قبل از قبض ، عقد لازم و مؤثر می باشد .
گروهی از فقها معتقدند قبض عین مرهونه ، تأثیری در صحّت و لزوم عقد رهن ندارد ، بلکه عقد رهن به وسیلهء ایجاب و قبول به طور لزوم محقّق می شود . راهن در اثر عقد مزبور ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند . مستند ایشان عموم « اوفوا بالعقود » است .
بر این اساس هر گاه راهن عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد ، وی می تواند اجبار راهن را بخواهد و چنانچه ممکن نباشد مرتهن حق فسخ عقد را دارد .

نقش قبض در لزوم عقد رهن
 

بنابر نظر سوم ، قبض ، شرط تحقّق مسمّای رهن یا صحّت آن نیست ، بلکه فقط شرط لزوم آن است . بنابراین ، عقد رهن قبل از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوطه نیز بر آن مترتّب می شود ، امّا از طرف راهن و مرتهن جایز است . زمانی این عقد لازم می گردد که مرتهن در عین مرهونه تصّرف نموده و قبض محقّق شود .

نقش قبض به عنوان احکام و آثار عقد رهن
 در بحث نقش قبض در عقد رهن ، نظر دیگری نیز وجود دارد مبنی بر اینکه قبض هیچ دخالتی در صحّت و لزوم رهن ندارد ( و از احکام آن می باشد ) . این نظر گروهی از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسی در یکی از نظریاتش ، علاّمه حلّی و فرزندش فخرالمحقّقین ، ابن ادریس ، محقّق کرکی ، شهید ثانی و گروه دیگری از فقهای عظام قدّس الله أسرار هم است . در کتاب سرائر ، ابن ادریس آن را به جمع کثیری از محصّلین فقها و در کنزاالعرفان به بسیاری از محقّقان نسبت داده است .

نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن
 در اینجا این مسأله را مورد نقد وبررسی قرار می دهیم که : در صورت عدم شرطیّت ، « قبض » چه نقشی در عقد رهن ایفا می کند ؟ حکمت جعل رهن ، ایجاد پشتوانه ای برای مرتهن است . اگر مرتهن قبض عین مرهونه را انجام ندهد ، پشتوانه ای برای مرتهن است . اگر مرتهن قبض عین مرهونه را انجام ندهد ، برخلاف فلسفهء وثیقه است . وثیقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثیقه برخلاف فلسفهء وثیقه است . وثیقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثیقه شدن عین مرهونه ، نقش مؤثّری دارد. بنابراین ، تعریف فقها ، تعریف اسم مصدری است و رهن قبل از قبض موجود می شود .
دلایلی که برای شرطیّت قبض به نحو صحّت یا لزوم استناد کرده اند قابل رد می باشد ؛ زیرا آیهء شریفهء « فرهان مقبوضه » درصورتی که قبل و بعد آن مورد توجّه قرار گیرد ، در مقام بیان شرایط و مقوّمات و یا وجوب و الزام رهن نیست . و لذا بر توقّف عقد رهن بر قبض به نحو لزوم یا صحّت ، دلالت نمی کند .
بنا بر آنچه گفته شد ، قبض در عقد رهن مانند سایر عقود می باشد . زمانی که عقد رهن با ایجاب و قبول واقع می شود . بر راهن لازم است که عین مرهونه را به قبض مرتهن بدهد . چنانچه قبض مانند ایجاب و قبول ، شرط تحقّق باشد ، در این صورت قول خداوند متعال که فرموده است « مقبوضه » تکراری و بی فایده است .
در ارتباط با روایتی که برای شرط بودن قبض مورد استناد واقع شده است ، باید گفت که برخی از فقها آن را ضعیف السند می دانند .
بنابراین ، ماهیّت رهن همان قصد علقه ای است که این مال در اختیار من – مرتهن – باشد و شارع مقدّس ، قبض را برای وثیقه شدن رهن مطرح کرده است .

نقش قبض در عقد رهن طبق قانونی مدنی
 قانون مدنی در مادّهء 772 مقررّ می دارد :
 مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرّف کسی که بین واضعین معیّن می گردد ، داده شود ؛ ولی استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نیست.
مفادّ بخش نخست مادّه با نظر فقهایی تناسب دارد که تسلیم مورد رهن را یکی از آثار رهن و در زمرهء التزامات راهن دانسته ، اعتقاد دارند که رهن با ایجاب و قبول واقع می شود و قبض در لزوم آن نیز نقشی ندارد . بخش دوم مادّه « استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نیست . » نشان می دهد که منظور مادّه ، لزوم قبض مورد رهن برای کامل ساختن عقد است . این نتیجه از جهات گوناگون قابل انتقاد به نظر می رسد ؛ و ای کاش نویسندگان قانون مدنی نیز به آن توجّه نموده ، قبض مورد رهن را با این اطلاق از شرایط وقوع معامله قرار نمی دادند و بدین وسیله ، بدون اینکه قاعده ای را زیر پا نهاده یا مصلحتی را از دست بدهند ، از اشکالات بسیار مترتّب بر آن پرهیز می کردند .

  
نویسنده : کاظم اشرفی ; ساعت ۱۱:۳٧ ‎ق.ظ روز ۱۳٩۱/۳/٢